OtherPooled sõlmisid kinnistu müügilepingu. Kinnistu oluliseks osaks on hoone. Pooltel on vaidlus selle üle, kas hoonel on puudused. Kaupleja kinnitab, et on andnud hoonele garantii. See selgub ka kaupleja 30.12.2019 kirjast, kus kaupleja kinnitab, et: "... teostab järgmised garantiiaegsed tööd ...". Kaupleja 18.7.19 vastuse p 1.2 „Küll aga teavitas Kaupleja juhatuse liige Tarbijat 30.12.2019 vastuskirjas 25.11.2019 esitatud kahjunõudele, et ostja oli teadlik ostu-müügi tehingu hetkel asja puudustest ja vastavalt kokkuleppele on puudused ka osalises mahus kõrvaldatud. Pooled ei ole kokku leppinud ühtegi konkreetset tähtaega, mis aja jooksul vajalikud parandustööd tehakse.“ Kohaselt tunnistab kaupleja, et pooltel on kokkulepe, et kaupleja kõrvaldab asja puudused. Kaupleja andis asja valduse üle enne omandi loovutamist. Sellel ajal ei olnud maja ehitustööd veel lõppenud ja kaupleja jätkas ehitamist ja puuduste kõrvaldamist. VÕS § 218 lg 1 sätestab, et müüja vastutab asja lepingutingimustele mittevastavuse eest, kui mittevastavus on olemas juhusliku hävimise ja kahjustumise riisiko ülemineku ajal ostjale, isegi kui mittevastavus ilmneb hiljem. Seega vastutab müüja kõigi üleandmise ajal olnud puuduste eest, pooled ei ole kokku leppinud, et müüja sellest kohustusest vabaneb. Samas VÕS § 218 lg 4 sätestab, et müüja ei vastuta asja lepingutingimustele mittevastavuse eest, kui ostja lepingu sõlmimisel asja lepingutingimustele mittevastavust teadis või pidi teadma. 01.04.2019 kaupleja võõrandas kinnistu. Müügilepingu sõlmimise ajaks ei olnud vaidlusaluseid puudusi kõrvaldatud. 25.11.2019 esitas tarbija kauplejale kahjunõude. 30.12.2019 vastuses leidis kaupleja, et: 1) Tarbija oli ostu-müügi tehingu hetkel asja puudustest teadlik 2) Tarbija eksperthinnang on kehtetu dokument ja kahjunõue tühine 3) Kaupleja lubas teostada garantiiaegseid töid. Tarbija kutsus asjatundja hoonet üle vaatama oktoobris 2019, seega pärast asja üleandmist. Asjatundja arvamusest selgub, et kaupleja on põrandaküttetorustiku vastavuse tõendamisel kasutusloa saamiseks esitanud fotod teisest hoonest. Seega on võimalik, et kasutusloa taotlemisel on esitatud valeandmeid. Ehitise puhul tulenevad nõuded ehitusseadustikust, hoone projektist ja sõlmitud lepingust. EhS § 12 lg 1 ehitada tuleb ehitusprojekti kohaselt. Seega peab valminud ehitis olema ehitusprojektile vastav EhS § 38 lg 1 kohaselt ehitusluba annab õiguse ehitada ehitist, mis vastab ehitusloa andmise aluseks olevale ehitusprojektile. Kaupleja viitab 26.8.2020 esitatud seisukoha p 2.3.3 kohtulahendile 3-2-1-100-15 p 26 ja väidab samas punktis, et Riigikohus on korduvalt rõhutanud, et „et projekt ei ole lepingu osa“. Kaupleja viidatud kohtulahenditest kaupleja väidetele kinnitust ei leia. Kaupleja viidatud punktis on Riigikohus leidnud, et „Arusaamatuks jääb ringkonnakohtu põhjendusteta seisukoht, et ehitise mittevastavust eelprojektile ja arhitektuursele põhiprojektile ei saa pidada lepingutingimustele mittevastavuseks (ringkonnakohtu otsuse lk-d 11, 12). Kolleegiumi arvates saab elamuga kinnistu müümisel lähtuda vastupidisest eeldusest, st elamu peab vastama olemasolevale projektdokumentatsioonile ja kõrvalekalded sellest peaks olema kokku lepitud. Siiski ei saa igasuguseid kõrvalekaldumisi projektist iseenesest lugeda ehitise puudusteks, kui ehitatu vastab ehitus- ja tuleohutusnõuetele (vt Riigikohtu 30. novembri 2005. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-131-05, p 15). Seda, et projektist kõrvalekaldumine ei ole müügilepingu rikkumiseks, peab aga vähemasti üldjuhul tõendama müüja.“. Seega ei ole Riigikohus kaupleja väidetud seisukohal ja tõendamiskoormis langeb kauplejale. Kaupleja viidatud kohtulahend 3-2-1-131-05 p 15 käsitleb olukorda, kus ehitusprojekti on muudetud. Kaupleja viidatud lahendi 3-2-1-129-12 p 23 lõpeb kohtu tõdemusega, et „Ainuüksi avalik-õiguslike normide ületamine müra osas loob eelduse, et lepinguese selles osas müügilepingule ei vasta.“. Seega, kui ehitis on vastuolus ehitusprojektiga, seega ka ehitusloaga, on tegemist avalik-õiguslike normide rikkumisega ning võib eeldada, et lepinguese selles osas müügilepingule ei vasta. Samas p 12 kaupleja viidatud otsuses nr 3-2-1-5-12 p 29 leiab Riigikohus, et „Pooled ei ole väitnud, et ehitis pidi vastama mingile kokkulepitud kvaliteedistandardile VÕS § 217 lg 2 p 1 mõttes. See ei tähenda aga, et ostuese ei peagi mingitele kvaliteedinõuetele vastama. Samuti ei tähenda poolelioleva ehitise müümine seda, et juba tehtud ehitustööde osas ei kehti mingid kvaliteedinõuded. Kui müügiesemeks on pooleliolev ehitis, saab puudusena käsitada nii juba tehtud tööde ümbertegemise vajadust kui ka projektijärgselt ettenähtud selles valmidusastmes tegemata töid, kui lepingus ei ole kokku lepitud teisiti (vt Riigikohtu 30. novembri 2005. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-131-05, p 15)…. Maja kasutamine elamiseks eeldab selle mõistlikku soojakskütmise võimalust ja soojapidavust, mida saab pidada elamu tavalise kasutamise eelduseks (vt ka nt Riigikohtu 25.oktoobri 2004. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-115-04, p 21). Kui see võimalus täielikult või osaliselt puudub, on tegemist VÕS § 217 lg 2 p-s 2 nimetatud lepingueseme puudusega.”. Kui isik omandab elamuga kinnistu toimub elamu vastavuse kontrollimine nii lähtuvalt ehitusprojektist kui ehitamist reguleerivatest õigusaktidest, standarditest ja muudest õigusaktidest. Ostja võib nõuda, et kinnistu osaks olev elamu on vastav selle kohta ehitusregistris olevale ehitusprojektile. Ehitusprojekt ei pea olema kinnistu müügilepingu lisa, et kinnistu ostjal tekiks võimalus kinnistu müüja vastu nõuet esitades sellele tugineda. Ehitusprojekt on kinnisasja päraldis vastavalt TsÜS § 58, mis sätestab, et päraldised on asja omandamise ja valdamise, samuti kinnisasjale ehitamise kohta käivad dokumendid, kaardid ja plaanid asja päraldised. ja kuuluvad kinnistu juurde. Kui projektis on ette nähtud konkreetsed aknad, siis tuleb need paigaldada ja tarbija võis eeldada, et paigaldatud on just need aknad. Asjaolu, et tarbija nägi neid aknaid korteri ülevaatamisel ei tähenda, et ta siis tuvastas, et aknad ei vasta projektile. Lähtuvalt EhS § 12 ja 38 on ehitusprojekt täitmiseks kohustuslik ning see on ka kinnistu müügi korral asja päraldis vastavalt tsiviilseadustiku üldosa seadusele. Kaupleja tunnistab, et paigaldatud aknad ei ole need, mis oli sätestatud projektis. Seega ei ole mittevastavuse osas vaidlust. Kaupleja väide, et tarbija peab tõendama, et paigaldatud aknad on projektis ettenähtust halvemad, ei ole õige. Muuhulgas kaupleja esindaja viidatud kohtulahenditest tulenevalt peab ehitusprojektile mittevastava ehitise müügi puhul müüja tõendama asja vastavust. Seega pidanuks kaupleja tõendama, et paigaldatud aknad on samaväärsed projektis ettenähtud akendega. Kaupleja ei ole esitanud tõendeid rikkumise puudumise kohta vaid esitanud kinnitusi, nagu "Kokkuvõtvalt märgib Kaupleja, et põrandaküttesüsteem on tehtud korrektselt ja Tarbija ning M.Merbachi vastupidised väited on ainetud.". Tarbija on esitatud väite põrandaküttesüsteemi mittevastavuse kohta tõendanud asjatundja arvamusega. Kaupleja ei ole tõendanud, et ehitusprojektile mittevastavused ei ole halvendanud asja omadusi. Projektis sätestatust halvemate omadustega akende paigaldamine ei pruugi olla õigusvastane ehitisele kasutusloa andmise kontekstis, kuid kui projekt näeb asja võõrandamiskokkuleppe ajal ette ühesugust lahendust ja tegelikult ei ole hoone nii ehitatud, on tegemist puudusega ja ostja saab müüja vastu seoses puudusega nõudeid esitada. Asjaolu, et elamule on väljastatud kasutusluba, ei tõenda, et kaupleja on lepingu täitnud ja elamu on vastav . Kasutusluba on haldusakt ja selle andmisel kontrollitakse ehitusseadustikus sätestatut, kasutusloa regulatsiooni eesmärk on peamiselt tagada ehitise ohutus. Tarbija esitatud hinnang ei ole kehtetu. Tegemist ei ole haldusaktiga ega dokumendiga, mille puhul on kohane hinnata selle kehtivust. See on asjatundja arvamus, mille andmise eesmärk ja sisu on hinnata, kas ehitisel on asjatundja arvamuse andja hinnangul puudused ja kui suur on puuduste kõrvaldamiseks vajaliku kulu. Asjatundja arvamuses fikseeritud puuduste kirjeldus on eluliselt usutav ja kooskõlas muude tõendite ja väidetega. Kaupleja on kritiseerinud arvamuse andja pädevust viitega kutsekvalifikatsiooni puudustele. Puudused on sellise iseloomuga, kus need on tuvastatavad vaatluse teel. Puuduse kõrvaldamiseks vajaliku töömahtu ning ja kulusid suudab hinnata ehitusalal asjatundlik isik. Kuna tulenevalt TsMS § 232 lg-st 2 ei ole ühelgi tõendil ette kindlaksmääratud jõudu, võib lähtuda ka dokumentaalse tõendina esitatud spetsialisti arvamusest. Küsimus, kas tegemist on puudusega võlaõigusseaduse ja pooltevahelise lepingu tähenduses, on õiguslik hinnang, millele ehitusekspert ei saagi hinnangut anda. Arvamuses esitatud hinnang puuduste esinemise ja kõrvaldamise kulude kohta on usutav. Tarbija esitatud nõude tühisuse hindamine ei ole kohane. Nõue ei ole tühine, nõue kui tahteavaldus on esitatud õigusvõimelise isiku poolt, lepingu alusel ja selles sisalduv tahteavaldus on kehtiv. Kaupleja on VÕS § 114 ja 115 alusel seisukohal, et kuna kauplejale ei ole antud täiendavat tähtaega puuduste kõrvaldamiseks, ei või tarbija esitada kahju hüvitamise nõuet. VÕS § 115 lg 3 alusel kohustuse täitmise asemel võib kahju hüvitamist nõuda ka täiendavat tähtaega määramata, kui on ilmne, et täiendava tähtaja määramisel ei oleks tulemust. Arvestades poolte vastastikku esitatud väiteid ja seisukohti ei oleks täiendava tähtaja andmisel tulemust. Kaupleja väitel on nõue peamises osas alusetu ja seega ei saa eeldada, et kaupleja oleks vahetanud aknad või parandanud küttesüsteemi. Kokkuvõttes on tarbija tõendanud, et kaupleja on müügilepingut rikkunud (VÕS § 100). Üleantud asi peab vastavalt VÕS § 217 lg 1 vastama lepingutingimustele. Vastavalt VÕS § 218 vastutab müüja puuduse eest, kui see oli asja üleandmise hetkel. Kõik esitatud puudused olid asja üleandmise ajal. Puuduste kõrvaldamiseks on vaja teha kulutusi.